​李佳琦“二选一”风波事件违反反垄断法了吗？

李佳琦“二选一”风波事件违反反垄断法了吗？

图片来源 @视觉中国

文 | InternetLawReview

头部主播以一己之力一年营收上亿元甚至十几亿元，东方甄选依靠直播能牢牢撑住股价，并不是神话。头部主播超强盈利能力的背后，是依靠巨大流量参与了商品定价，甚至拥有定价权，这就引发了业内和公众的强关注：最近陷入 " 二选一 " 风波的李佳琦，违反反垄断法了吗？

《互联网法律评论》特约专家、卓纬律师事务所竞争与反垄断部主任范凯律师对李佳琦 " 二选一 " 风波事件进行法律分析。由于李佳琦与品牌商之间是否存在 " 底价协议 "、李佳琦是否要求品牌商 " 二选一 " 无法依据公开信息判断，本文也仅讨论底价协议、独家协议真的存在的情况下，主播一方的行为是否能够被反垄断法规制。

范凯律师指出，现有反垄断法在直接规制带货主播底价协议和二选一行为方面存在较高的适用门槛。他认为目前正在征求意见稿的《反不正当竞争法》中提出的 " 禁止滥用相对优势地位 " 或许更为有效，此外，部分地方政府通过制定合规指引的方式对此类现象进行了限制，通过更加具体化、实操化的地方政府立法也可以为解决直播带货领域的突出问题提供参考。

李佳琦风波反映的直播带货模式问题

近期，" 李佳琦 " 的名字被多次送上热搜。

9 月初，李佳琦直播间因为花西子眉笔事件霸榜热搜，抛开李佳琦对于打工人的评价是否妥当不谈，该事件暴露出头部带货主播拥有的巨大议价权。据北京商报报道，售价为 79 元的花西子眉笔的生产成本为 7 元，其他成本是 5 元，厂家毛利润 4 元，李佳琦团队能赚 63 元。甚至还有消息称，花西子眉笔最初的定价远低于 79 元，是李佳琦团队要求其涨价到 79，并支付高昂的直播推广费。如果该报道属实，头部带货主播在与品牌商签署带货协议时几乎拥有决定商品最终价格的权力，此权力也为头部主播带来了惊人的利率，似乎违背了直播带货模式为消费者谋福利的初衷。

10 月 23 日，杭州海氏智能电器有限公司（即 " 海氏烤箱 "）实名向市场监管总局举报，称京东要求其品牌的商品在京东平台的价格低于其他平台，并未经允许擅自改价，涉嫌构成滥用市场支配地位以及横向价格垄断，破坏市场竞争秩序，请求市场监管局予以调查纠正，并要求京东赔偿损失。

10 月 24 日，京东采销人员在朋友圈公开喊话李佳琦 " 二选一 "。该工作人员表示，京东收到了品牌商海氏的律师函，被品牌投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播售价，违反了他们与李佳琦签署的 " 底价协议 "，会导致要求赔偿巨额违约金。另外，据另一带货主播 " 疯狂小杨哥 " 所述，其直播间商品价格因为低于李佳琦直播间价格而导致许多大牌商品被强制下架。

但李佳琦所属的美 ONE 相关负责人回应称李佳琦直播间和海氏品牌没有签订所谓的 " 底价协议 "、李佳琦直播间从未要求品牌进行任何的二选一 、李佳琦直播间商品的定价权在于品牌。卷入舆论战的品牌方 " 海氏烤箱 " 也在 24 日晚上发布声明称没有和李佳琦签订任何 " 底价协议 "，相关言论纯属造谣拉踩。

图片：海氏声明（来源：海氏官方微博）

可见，在本次双十一即将到来之际的这场电商平台、品牌商与主播之间的舆论战中，各方主要的争论焦点在于：李佳琦与品牌商之间是否存在 " 底价协议 "？李佳琦是否要求品牌商 " 二选一 "？以及 " 底价协议 "、" 二选一 " 是否违反反垄断法？

因前两个问题属于事实问题，而各方均各执一词，也没有公开相应的证据，但考虑到实践中头部主播要求商家签独家直播协议或 " 全网最低价协议 " 仍然是行业惯例，本文也仅讨论底价协议、独家协议真的存在的情况下，主播一方的行为是否能够被反垄断法规制。

" 底价协议 "、" 二选一 " 的反垄断法规制困境

对于主播与品牌商之间的 " 底价协议 "、" 二选一 "，在反垄断法层面可能涉嫌 " 纵向垄断协议 " 和 " 滥用市场支配地位 "，我们将对其逐一进行分析：

（一）纵向垄断协议方面

1、纵向垄断价格协议

反垄断法禁止的垄断协议包括横向垄断与纵向垄断，由于李佳琦团队与品牌商之间不属于具有竞争关系的经营者，因此不能通过横向垄断的条款进行规制。而纵向垄断价格协议是指 " 经营者与交易相对人之间达成的固定向第三人转售价格或限定向第三人转售的最低价格等的协议 "，而主播要求品牌商 " 二选一 " 的协议并不属于纵向垄断协议的范畴，因此，此处需要分析的是底价协议，主要焦点在于主播与品牌商之间是否属于 " 经营者与交易相对人 "、主播对外带货的行为是否能够被认定为 " 转售 "。

主体上看，虽然李佳琦直播间与品牌商之间分属电商行业的上下游关系，但是李佳琦作为主播并不直接与品牌商进行交易，而是作为商品的促销者帮助品牌商对外销售，二者并不符合反垄断法第 18 条规定的 " 经营者与交易相对人 "。

行为上看，尽管李佳琦作为主播在直播间向消费者推销商品，但消费者仍然是通过直播间内品牌商店铺的商品链接直接购买货物，主播的带货行为难以被认定为反垄断法第 18 条规定的 " 转售 " 行为。

因此，即使头部带货主播限定品牌商在其他平台销售商品的最低价格，反垄断法也难以直接认定其构成纵向垄断价格协议。

2、其他纵向垄断协议

有媒体报道，李佳琦团队疑似要求品牌商从销售价、赠品、附赠服务三方面均要求在 121 天内提供最低价格，相关人士也透露，这是带货行业内的一般做法。对于此类单方面基于最惠待遇的协议，反垄断法并没有直接的规定，但只要该协议事实上产生了排除、限制竞争的效果，就有可能成为反垄断法第 18 条规定的 " 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 "。这涉及到 " 底价协议 " 的事实判断问题，需要具体问题具体分析。

笔者认为，应当结合协议的签订目的及实际效果判断。协议条款若仅终止直播间与违约商家的后续合作，并不设定罚款，则难以被认定为具有垄断性质。本案中，京东一方爆出的底价协议规定违约赔偿金 200 万元，这 200 万元的赔偿目的是为消费者争取权益最后会作为福利由消费者享有，亦或是为了维护带货主播的带货名誉、实现主播自身的垄断利益，仍需监管部门作进一步的界定。

（二）滥用市场支配地位方面

反垄断法第 22 条规定了具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位实施的几种行为，" 底价协议 " 可能涉嫌违反该条第 1 款第 2 项的 " 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品 "，尽管直播带货存在卷低价的现象，但几乎没有品牌商会愿意低于成本的价格销售商品，因此 " 底价协议 " 较难触发该条。

而为了维系 " 底价协议 " 导致品牌商一般只能选择下架其他平台上低于底价销售的商品，这一结果可能构成事实上的 " 二选一 "，则可能涉嫌违反该条第 1 款第 4 项的 " 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易 "。依据该规定，对 " 二选一 " 行为进行违法性分析需要分三步走：1. 界定所涉相关市场；2. 判断经营者在特定相关市场内是否具有市场支配地位；3. 判断经营者是否构成滥用市场支配地位以及是否存在合理的抗辩理由。

目前，还没有平台带货主播由于实施 " 二选一 " 行为而受到行政处罚的记录，但大型电商平台 " 阿里巴巴 "、" 美团 " 都曾因为 " 二选一 " 行为而受到巨额罚款。难以认定头部带货主播 " 滥用市场支配地位 " 的原因主要在于带货模式的特殊性导致其市场地位难以认定。

首先，市场支配地位是在界定了相关市场的基础上进行判断的，传统市场中往往考察经营者在相关市场中的市场份额以及相关市场的竞争状况等因素，然而平台间的竞争往往在于流量的争夺，而直播带货模式中，主播本身不参与交易，而是利用平台与自己的流量优势取得与商家的议价权，从而为消费者提供统一的直播间购买渠道，扮演着交易中介的角色，在此背景下对相关市场的界定更为困难。尽管李佳琦属于头部主播之一，但在网络直播带货市场，头部主播之间竞争异常激烈，且带货主播与其背后的 MCN 机构的关系也比较复杂。机构带货主播与其背后的 MCN（Multi-Channel Network）机构为雇佣关系，MCN 机构是伴随网红直播爆火而如雨后春笋般快速兴起的一类专门机构，实质是主播孵化平台。带货主播在带货行业内的支配地位难以推出其在电商平台也具有市场支配地位。李佳琦或其背后的美 ONE 是否在网络直播带货市场具有支配地位仍然需要数据支撑。

其次，带货主播通过自身议价能力对商品提价的行为，实质上是流量垄断，而非传统的价格垄断。阿里、美团的 " 二选一 " 事件表明，平台借助流量优势 " 挟持 " 上游商家的事件频发，但带货主播由于其主体身份的特殊性，难以通过规制平台滥用市场支配地位的方式加以限制。当前的问题在于，带货行业的头部主播垄断了带货行业内绝大部分流量，进而影响品牌商的自主定价权与自由销售权，而对于直播数据或者流量的监管目前仍缺少相应的法律支持。在带货行业内，流量垄断现象严重，往往头部 1%-3% 的主播占据了平台 80% 的流量，如果商家不与头部主播签署商品推广协议，就将面临商品难以推广销售的问题，因此不得不牺牲部分议价权来获取稳定的销售渠道。另外，带货的行业特点也催生了流量垄断的现象。李佳琦团队所在的美妆行业内产品成本不透明，营销成本占大头，这也导致了产品的推销者往往具有比供货商更强的议价权。

图片来源：美 ONE 官网

相关协议规制的可能出路——反不正当竞争

尽管如前所述，适用反垄断法规制 " 底价协议 "、" 二选一 " 较为困难，但正在征求意见的《反不正当竞争法（修订草案）》明确提出了 " 禁止滥用相对优势地位 "，或许可以提供一定出路。

《反不正当竞争法（修订草案）》指出 " 相对优势地位 " 包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等，并明确具有相对优势地位的经营者不得无正当理由对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序。具体列举了以下几种行为：

（1）强迫交易相对方签订排他性协议；

（2）不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；

（3）提供商品时强制搭配其他商品；

（4）不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；

（5）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；

（6）通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易；

（7）其他进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易的行为。

《反不正当竞争法（修订草案）》也专条禁止经营者 " 利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序 "。

该等规定若能最终出台，则相比反垄断法，反不正当竞争法可能更能有效地对主播 " 底价协议 "、" 二选一 " 等行为进行规制。

此外，相关地方政府也关注到了此类模式引发的问题，并对此行为的规制进行了一些尝试。如《上海市网络直播营销活动合规指引》就明确规定，直播间运营者不应要求平台内经营者签订 " 最低价协议 " 或其他不合理排他性强制条款。可以看出，在现有反垄断法难以直接规制带货主播限制品牌商转售价格的情况下，部分地方政府通过颁布地方法规的方式对此类现象进行了限制，这也为直播带货领域的立法提供了参考。

总而言之，在电商带货模式逐渐普遍的发展趋势下，各平台对于品牌商、主播和流量的争夺将愈演愈烈，头部主播对于商品的议价权也逐步提高，这都将带来潜在的反垄断和不正当竞争风险，也对立法、执法部门都提出了更高的要求，我们期待行政机关和各市场主体一起努力，共同建立和维护健康有序的互联网经济市场竞争秩序。